헌법상 기본권 중 가장 기본적으로 표현되는 것이,
자유권, 재산권, 행복추구권 등이고, 이후 1900년대 이후 헌법들에게 강조한 것이 사회적 기본권, 참정권 등이지요.
이중에서 특히 자유권은 엄청난 혁명을 통해 '피'를 흘리며 '쟁취'되었습니다.
유럽의 부르주아 혁명, 시민 혁명 등이 결국 귀족계층에 대항해서 나의 재산을 지킬 권리를 얻어내는 과정이었다고 볼 수 있겠죠.
(굉장히 거칠게 표현하자면요..)
그런 '투쟁'의 과정을 통해 나의 권리를 '헌법'이라는 공식적 틀을 이용해서 '표현'한 겁니다.
이제 현대의 헌법들은 오히려 '선제적'으로 헌법을 이용해 국민들의 기본권을 형성시켜 주는 경우도 있습니다.
몇 백 항목들로 구성된 헌법도 있다고 하더군요.
스위스엔 동물의 기본권에 관한 규정이 있다고 듣었던 거같은데...
아무튼 기본권이란 것이 헌법에 규정되지 않았다고 해서 '없는' 기본권이 아니란 겁니다.
요새 시사게를 달구고 있는 동성간 혼인에 관한 헌법상 근거를 따져보면, 행복추구권, 평등권 등을 들 수 있겠네요.
예를 들자면 간통사건이 20년 동안 줄기차게 위헌법률심판이 제청되고 있는 것으로 알고있습니다.
아시다시피 위헌심판은 재판과정에서 법관이 해당 법률에 위헌적인 소지가 있다고 헌재에 판단을 구하는 것입니다.
다시말하면 헌재에서 이미 합헌으로 판단한 간통에 관한 규정을 법관들은 계속해서 '위헌적'이라고 의사표시하는 것이기도 하고요.
그리고 그런 과정에서 헌재도 간통에 위헌판단을 하는 헌법재판관이 늘어나고 있습니다.
얼마전 옥소리 간통사건에선 근소한 차이로 합헌판결이 난 것으로 알고 있습니다.
그렇다면 몇 년 이내에 간통규정은 위헌으로 판결날 가능성도 커지는 것이지요.
이런 식으로 기본권은 확대되기도 하고 줄어들기도 합니다.
여성의 참정권도 세계적으로 1950년대 이후에 인정되기 시작한 권리이고요.
그렇다면 헌법상 법률상 표현되지 않았다고 해서, 그런 기본권은 헌법에 없으니 주장하지 말라고 할 수 없는 겁니다.
헌법은 상당히 느슨한 규정들을 가지고 있습니다. 그리고 그 느슨한 규정들을 이용해서 개별적 권리들을 '도출'해 내는 것입니다.
그것은 법관들의 판단으로 인정될 수 있겠으나, 중요한 것은 어떤 것이 '나의 권리'라고 줄기차게 주장하는 것이 필요하다는 겁니다.
행정부에서 어떤 논쟁적 제도를 도입할지에 관한 판단을 할때에 필요한 것은
헌재의 의견이 아니라, 어떻게 해야 국민들을 '행복'하게 할지의 여부입니다.
