-임금의 정의<br> 임금은 “사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.”(근로기준법 제2조 5항) 이 정의를 살펴보자면 첫째, 사용자가, 둘째, 근로의 대가로 지급하는, 셋째, 일체의 금품이면 명칭을 묻지 않고 모두 임금이라는 의미다.<br><br> 사용자가 지급해야 한다는 것은 사용자가 직접 근로자에게 지불해야 한다는 것이다. 손님에게서 받는 팁, 캐디 피, 봉사료, 수고비 등은 사용자가 지급하는 것이 아니므로 임금이 아니다. 대신 손님이 근로자에게 준 팁, 캐디 피, 봉사료, 수고비 등이라 할지라도 근로자가 사용자에게 넘기고 사용자가 그것을 다시 근로자에게 주었다면 그것은 사용자가 지급한 것으로 보고 임금으로 취급한다. 이는 곧 금품에 대한 사용자의 관리가능성, 지배가능성이 있어야 임금으로 취급한다는 의미이기도 하다.<br><br> 근로는 정신노동과 육체노동을 말하며, 근로를 제공한다는 것은 사용자가 자신의 노동력을 이용할 수 있는 상태에 둔다는 의미이므로 “근로의 대가”로 라는 것은 근로자가 자신의 정신노동, 육체노동 등을 사용자가 활용할 수 있는 상태에 둔 대가로 받는 것을 말한다. 따라서 근로의 제공에 대해 직접적으로 지급하기로 정한 기본급 이외에도 성과에 따른 상여금, 특정 조건하에 지급의무가 명시된 복리후생적 금품 등 역시 임금에 포함된다.<br><br> 일체의 금품이라는 건 금품의 형태를 가리지 않는다는 것이다. 근로의 대가로 화폐임금 대신 근로자에게 금전의 취득을 목적으로 지급된 것이면 그것이 쌀이든, 금괴이든 간에 가리지 않고 임금이라 취급한다.<br><br> 이러한 조건을 충족했다면 명칭이 감사금이든, 봉사료이든, 수고비이든, 월급이든, 일당이든, 새경이든 가리지 않고 모두 임금이다.<br><br><br> -평균임금과 통상임금<br> 법적으로 사용자가 근로자에게 지급할 임금액이 추가되거나, 변경되거나, 감삭될 경우가 발생하였을 때 그 산출기초가 되는 임금이 어떤 것인가가 문제가 된다. 근로기준법에서는 평균임금과 통상임금이라는 도구적 개념으로 이 기준을 정하고 있다.<br><br> 평균임금은 “이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.”(근로기준법 제2조 6항)<br><br> “산정해야 할 사유가 발생한 날”이란 상시 근로자 수 산정에 있어서의 “적용사유가 발생한 날”과 비슷한 맥락에서 이해할 수 있는데 평균임금을 산정해야 하는 사유는 퇴직금 지급, 휴업수당 지급, 연차유급휴가수당 지급, 징계에 의한 감급 등이므로 이러한 사유가 발생한 날이 평균임금의 산정 기준 날짜가 된다.<br><br> “3개월 동안”은 역일상의 3개월을 뜻한다. 예를 들어 산정해야 할 사유가 2015년 12월 18일에 발생하였다면 2015년 12월 17일부터 3개월 전인 2015년 9월 17일까지의 91일 동안이 총일수가 되고, 2015년 9월 1일에 발생하였다면 2015년 8월 31일부터 3개월 전인 2015년 5월 31일까지의 92일 동안이 총일수가 된다. 단, 근로기준법 시행령 제2조 1항에서 정하는 제외 시기는 건너뛴다. 그 제외 기간은 다음과 같다.<br><br>1. 수습 사용 중인 기간.<br>2. 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간<br>3. 출산전후휴가 기간<br>4. 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간<br>5. 육아휴직 기간<br>6. 쟁의행위기간<br>7. 병역법, 향토예비군 설치법 또는 민방위기본법에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간은 제외하나 그 기간 중 임금을 받았다면 제외하지 않는다.<br>8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 의원휴직한 기간<br><br> 이러한 기간을 제외하는 목적은 제대로 근로를 제공하지 못하는 등의 이유로 일시적으로 임금액이 낮아진 때를 평균임금 계산에 넣음으로써 평균임금이 지나치게 낮아져 근로자에게 불이익이 생길 것을 방지하는 것이다. 단 근로기준법 시행령 제2조의 위 규정은 예시적인 것이 아니라 열거적인 것이라 저 규정 이외로 일시적으로 임금액이 낮아진 때나 높아진 때에는 평균임금 계산의 총일수에서 제외하지 아니한다.<br><br> 임금의 총액을 구할 때는 근로기준법 시행령 제2조 2항에서 정하는 대로 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 것을 포함하지 아니한다. 임시로 지급된 임금 및 수당은 사용자가 근로자에게 지급할 의무가 명시적으로 정해지지 않은 채 지급된 임금을 말한다. 이러한 임금은 상당히 임의적이기 때문에 산정에서 제한다. 통화 외의 것으로 지급된 것은, 원칙적으로는 임금으로 취급하나 평균임금은 명확한 금액으로 산정되어야 할 필요가 있다는 점에서 현금액이 변할 수 있는 현물 급여는 제외하는 것이다. 따라서 평균임금에 산정에 포함하는 임금은 근로계약, 취업규칙, 단체협약, 명령, 법률 등에 그 지급이 명시되어 사용자에게 지급의무가 명확한 것만 따진다. 사용자에게 지급의무가 명백하다면 상여금, 특별수당, 복리후생비 등 모두 산정에 포함한다.<br><br> 이렇게 계산한 평균임금은 근로자의 근로시간, 실적 등에 따라 증가하기도 하고 감소하기도 하는 것으로 근로자의 통상적인 생활임금이라 할 수 있는데 어떠한 특수한 사유로 이 평균임금액이 근로자의 통상적 생활임금을 반영하지 못할 정도로 낮게 산출되는 때가 있다. 이렇게 “산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.”(근로기준법 제2조 2항)<br><br> 통상임금이란 “근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다.”(근로기준법 시행령 제6조) 평균임금이 근로자에게 실제로 지급된 임금을 기준으로 계산하는 반면 통상임금은 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 의해서 근로자에게 지급하기로 정한 임금을 기준으로 계산한다. 따라서 통상임금은 사용자와 근로자가 근로자의 노동에 대하여 사전적으로 정한 가치에 해당한다는 성격이 있다.<br><br> “정기적이고 일률적”이라는 것은 근로자에게 그 지급을 할 고정적인 조건이 정해져 있을 것을 말한다. 단 근무의 실적에 따라서 지급을 달리하는 임금의 경우 근로자의 노동을 사전적으로 평가하지 못하기 때문에 산정에서 제외한다. 정기적이고 일률적이라면 그 지급기간이 일 단위인지, 월 단위인지, 분기 별로 지급하는지는 따지지 않는다.<br><br> 통상임금의 산정 방법은 다음과 같다.<br><br>      [②제1항에 따른 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우에는 다음 각 호의 방법에 따라 산정된 금액으로 한다.<br>1. 시간급 금액으로 정한 임금은 그 금액<br>2. 일급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 1일의 소정근로시간 수로 나눈 금액<br>3. 주급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 주의 통상임금 산정 기준시간 수(법 제2조제1항제7호에 따른 주의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액<br>4. 월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액<br>5. 일·주·월 외의 일정한 기간으로 정한 임금은 제2호부터 제4호까지의 규정에 준하여 산정된 금액<br>6. 도급 금액으로 정한 임금은 그 임금 산정 기간에서 도급제에 따라 계산된 임금의 총액을 해당 임금 산정 기간(임금 마감일이 있는 경우에는 임금 마감 기간을 말한다)의 총 근로 시간 수로 나눈 금액<br>7. 근로자가 받는 임금이 제1호부터 제6호까지의 규정에서 정한 둘 이상의 임금으로 되어 있는 경우에는 제1호부터 제6호까지의 규정에 따라 각각 산정된 금액을 합산한 금액<br>③제1항에 따른 통상임금을 일급 금액으로 산정할 때에는 제2항에 따른 시간급 금액에 1일의 소정근로시간 수를 곱하여 계산한다.] (근로기준법 시행령 제6조 2항 및 3항)<br><br> 이하에 평균임금과 통상임금의 산정예시가 있다.<br><br> 어떤 초콜릿 공장에 근무하는 근로자 A는 식사시간을 제외하고 하루 8시간 주 5일 근무할 것을 약정하여 시간 당 임금으로 1만 원을 받기로 계약하였다. 이 초콜릿 공장의 취업규칙에는 한 달 개근한 근로자에게 월마다 10만 원을 추가로 지급하는 정기상여금 규정과, 하루 목표 생산량을 초과 달성하면 일마다 5만 원을 추가로 지급하는 성과급 규정이 정해져 있었고 이 공장의 사용자인 공장주와 공장 근로자들의 노조가 부양가족 2명 이상의 근로자에게 시간 당 임금을 50%가산할 것을 정하며 구정과 추석 중에 재직 중인 근로자 모두에게 명절휴가비 10만원에 더불어 씨암탉 한 마리를 주기로 한 단체협약을 체결한 상태였다.<br><br> 근로자 A가 2015년 1월 1일부터 2015년 12월 1일까지 빠짐없이 근무한 상태이며 부양가족이 아내와 딸 한 명으로 두 명이고, 9월에는 10일, 10월에는 6일, 11월에는 9일 초콜릿을 초과 생산하였다면 2015년 기준 근로자 A의 평균임금과 통상임금은 다음과 같이 산정한다<br><br> 평균임금의 산정기간은 2015년 11월 30일부터 3개월 전인 2015년 8월 31일까지다. 근로자 A는 하루 8시간 시간 당 1만원을 받기로 하였고 부양가족이 2명이므로 단체협약에 의하여 50% 가산임금을 받으며 주 5일 근무를 하였으므로 산정기간 중 이에 따라 받은 임금은 8X1만5천 원 X65=780만 원이다. 삼 개월 개근 하였으므로 월마다 지급되는 정기상여금 10만 원을 세 번 받았고 9월에 10일, 10월에 6일, 11월에 9일 목표 생산량을 초과 달성하였으므로 10X5만 원+6X5만 원+9X5만 원=125만 원의 성과급을 받았다. 9월 26일에는 추석이라 명절휴가비 10만 원과 씨암탉 한 마리를 받았다.<br><br> 근로계약에 따른 시간 당 임금 1만 원과 단체협약에 따라 50%의 가산임금은 계속적이고 정기적이며 그 지급 규정이 명시되어 있어 사용자에게 지급의무가 있다고 보이므로 평균임금의 산정에 포함한다. 월 개근에 따라 지급하는 정기상여금 역시 그러한 맥락에서 지급의무가 있으므로 산정에 포함한다. 단 목표 생산량 초과 달성에 따른 성과급은 취업규칙에 명시되어 있기는 하나 그 지급의 발생이 계속적이고 정기적이지 않다는 점에서 산정에 포함하지 않는다. 추석에 받은 명절휴가비는 복리후생비의 일종이지만 단체협약에 의해 규정되어 있고 일정한 조건(특정기간 재직 중)을 충족하면 정기적, 일률적으로 지급하였으므로 산정에 포함한다. 그러나 근로자 A가 받은 씨암탉 한 마리는 현물급여이므로 산정에 포함하지 않는다.<br><br> 근로자 A가 받은 산정기간 동안의 임금은 고로 780만 원+30만 원+10만 원=820만 원이고 이를 산정기간의 총일수 91일로 나눈 약 9,0110 원이 2015년 12월 1일 기준 근로자 A의 평균임금이다.<br><br> 근로자 A가 근로계약에 의하여 받기로 한 1만 원의 시간급여는 통상임금 산정에 포함한다. 월 개근에 따라 지급하는 정기상여금은 고정적인 조건에 따라 지급하기로 정해져 있고 사용자에게 지급의무가 있다고 보이며 근로자 A의 노동의 가치에 대해 예견한 것이라 볼 수 있으므로 통상임금 산정에 포함한다. 목표 생산량 달성에 따른 성과급은 그 지급이 계속적이고 정기적이지 않으며 근로자 A의 노동에 대해 고정적으로 예견하지 못하였으므로 통상임금 산정에 포함하지 아니한다. 부양가족 수에 따라 지급여부를 달리하는 가산임금은 모든 근로자에게 적용되는 것이 아니며 따라서 근로자 A의 노동의 가치에 대해 지불하는 성격이 아니라 보이므로 통상임금 산정에 포함하지 아니한다. 명절휴가비는 그 당시 재직 중인 근로자에게만 지급하고 지급 사유 발생 기간 이전에 퇴직한 근로자에게는 지급하지 않는다는 점에서 근로자 A의 노동의 가치에 대한 것이 아니라 보이므로 통상임금 산정에 포함하지 아니한다. 씨암탉도 물론 포함하지 아니한다.<br><br> 시간급 금액으로 정한 1만 원의 시간급여는 그대로 시간급 통상임금이 된다. 정기상여금 10만 원은 월급 금액으로 정한 것이므로 월의 통상임금 산정 기준시간 수로 나누어야 한다. 월의 통상임금 산정 기준시간 수는 주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간이고, 주의 통상임금 산정 기준시간 수는 한 주 간 근로계약 상의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간이다. 하루 8시간 주 5일 근무하는 근로계약을 맺은 근로자 A의 주의 통상임금 산정 기준시간은 고로 8X5=40시간이고, 월의 통상임금 산정 기준시간은 1년 평균 주의 수 52에 40시간을 곱하고 12를 나누어 곧 약 173시간이다. 그러므로 정기상여금 10만 원을 시간급 통상임금으로 산정하면 10만 원/173=578원이다. 즉 근로자 A의 시간급 통상임금은 1만 원+578원=1만578원이고, 일급 통상임금은 1만578원X8=8만4624원이다.<br><br> 시간급 통상임금의 계산에는 유급휴일을 임금지급대상기간으로 보아 계산에 넣어야 하나 여기서는 편의상 생략하였다.<br><br><br>※판시사항 “어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 판단하는 기준 및 근로기준법상 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사합의의 효력”에 대해서 전원합의체는 다음고 같이 선고하였다.<br><br>      [[다수의견] (가) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다.<br><br>(나) ① 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 노사 간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다. ② 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 ‘일정한 조건’이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 ‘일정한 조건 또는 기준’은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. ③ 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. ‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, ‘고정적인 임금’은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다.<br><br>(다) 통상임금은 근로조건의 기준을 마련하기 위하여 법이 정한 도구개념이므로, 사용자와 근로자가 통상임금의 의미나 범위 등에 관하여 단체협약 등에 의해 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니다. 따라서 성질상 근로기준법상의 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사 간에 합의하였다 하더라도 그 합의는 효력이 없다. 연장·야간·휴일 근로에 대하여 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급하도록 한 근로기준법의 규정은 각 해당 근로에 대한 임금산정의 최저기준을 정한 것이므로, 통상임금의 성질을 가지는 임금을 일부 제외한 채 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하도록 노사 간에 합의한 경우 그 노사합의에 따라 계산한 금액이 근로기준법에서 정한 위 기준에 미달할 때에는 그 미달하는 범위 내에서 노사합의는 무효이고, 무효로 된 부분은 근로기준법이 정하는 기준에 따라야 한다.<br><br>[대법관 김창석의 별개의견] (가) 통상임금에 관한 노사합의나 노사관행은 어떤 임금이 통상임금에 포함되느냐의 여부를 판단하는 기준이 된다. 연장근로, 야간근로 또는 휴일근로(이하 ‘연장근로 등’이라고 한다)에 대하여 지급되는 임금을 제외한 나머지 임금은 그 실질에 따라 통상근로(소정근로)에 대한 임금과 총 근로(통상근로와 연장근로 등을 포함하는 전체 근로를 의미한다)에 대한 임금의 두 종류로 구분된다. 통상임금에 포함될 수 있는 임금은 총 근로가 아닌 통상근로에 대한 대가인 임금일 수밖에 없고 어떤 임금이 총 근로가 아닌 통상근로에 대한 대가인지의 여부는 객관적으로 확인되는 노사의 의사에 의하여 판단될 수밖에 없다.<br><br>(나) 일반적으로 노사합의나 노사관행은 기본급과 1개월 이내의 기간마다 지급되는 수당만을 통상임금에 포함시키고 있다는 점에 별다른 의문이 없는 것으로 보인다. 특별한 사정이 없는 한 상여금이나 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 수당을 통상임금에 포함시키는 해석은 노사합의나 노사관행의 법적 효력을 부정하는 위법한 해석이라 할 것이고, 원칙적으로 기본급과 1개월 이내의 기간마다 지급되는 수당만이 통상임금에 포함된다고 해석하여야 한다. 본질적으로 어떤 임금이 통상임금에 포함될 수 있느냐의 여부는 임금이 통상근로(소정근로)에 대한 대가이냐 아니면 총 근로에 대한 대가이냐에 의하여 결정되는 것이다. 어떤 임금이 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이냐 아니냐의 여부는 기본급에 준하는 형식적 속성도 갖고 있는지 여부를 판단하는 2차적 기준일 뿐이다. 상여금이나 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 수당은 기본급에 준하는 실질을 갖는다고 볼 수 없고 오히려 전혀 다른 실질을 갖고 있으며, 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이냐에 관계없이 통상근로(소정근로)에 대한 대가로서 실질을 갖는 것이 아니라 총 근로에 대한 대가로서의 실질을 갖는다. 결국 상여금이나 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 수당은 통상임금에 포함될 수 없다.<br><br>(다) 통상임금의 범위는 본질적으로 임금지급의 형식에 의하여 정하여지는 것이 아니라 임금의 실질에 의하여 정하여지며, 임금의 실질을 결정하고 이에 따라 통상임금의 범위를 결정하는 근본적 책임과 권리는 1차적으로 노사 당사자에게 귀속된다는 것이다. 그럼에도 법원이 노사합의나 노사관행의 효력을 부정하고 스스로 새로운 틀에 의한 임금을 형성하려고 하는 것은 해석의 한계를 벗어나는 것으로서 찬성하기 어렵다.] (대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결)