대법원에 따르면,
부작위범이 인정되기 위해서는

(1) 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을
방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가

(2) 그 의무를 이행함으로써
결과의 발생을
쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고
그 결과의 발생을 용인하고
이를 방관한 채
그 의무를 이행하지 아니한 경우에,

(3) 그 부작위가
작위에 의한 법익침해와
동등한 형법적 가치가 있는 것이어서
그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면,

작위에 의한 실행행위와 동일하게
부작위범으로 처벌할 수 있는 걸로 되어 있어.

[대법원, 95도2551, 1996.9.6]






그런데, 세월호 선장의 경우는 어떨까?

형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할
법적인 작위의무를 지고 있는 자?

맞아.

그 의무를 이행함으로써
결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고
그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채
그 의무를 이행하지 아니한 경우?

맞다고 치자고...
여기서는 이 말이 중요해.
"결과의 발생을 용인"
미필적고의가 여기서 성립하는 거야..

그런데 문제는 이 다음이야..

세월호 선장의 부작위가
과연 작위에 의한 법익침해와
똑같은 형법적 가치가 있는 것이어서
그 범죄의 실행행위로
평가될 만한 것인가?

이 부분에 대해서
매우 큰 다툼의 여지가 있어.  
 

지금까지 법원이
부작위를 대상으로
작위에 의한 법익침해와
동등한 형법적 가치가 있다고 판단해서
“부작위에 의한 살인죄”를 적용한 예는
뭐가 있을까?


어떤 싸이코같은 새끼가
8살짜리 지 조카를 살해할 것을 마음먹었어.
그리고 조카를 불러냈어.
미리 물색하여 둔 저수지로 데리고 갔어.
그리고 인적이 드물고 경사가 급하여
미끄러지기 쉬운 제방쪽으로 유인했어.
거기서 함께 걷다가,
조카로 하여금
가파른 물가에서 미끄러져
수심이 약 2미터나 되는 저수지 물속으로 빠지게 했어.
그리고 일부러 구하지 않고 놔둬서
조카를 익사하게 하게 했어.

이때 법원은 부작위에 의한 살인을 인정한 적이 있어.
[대법원, 91도2951, 1992.2.11]

피해자가 물에 빠진 후에
살해의 범의를 가지고
그를 구호하지 아니한 채
그가 익사하는 것을
용인하고 방관한 행위(부작위)는

그를 직접 물에 빠뜨려
익사시키는 행위와 다름없다는 거지.

 

 


문제는 세월호 선장의 부작위가
과연 이처럼
작위에 의한 법익침해와
동등한 형법적 가치가 있는
살인의 실행행위라고
동일하게 평가할 수 있는지
그 점을 살펴봐야 할 거야..


형사법적 대원칙하에서
법리적으로 판단한다면
내 견해로는
대법원에 의해
좀 억지스러운 판례의 변경이 있지 않는 한,
세월호 선장에게  [부작위의 의한 살인죄]가 인정되는 건
좀 어려울 것 같아.

왜냐하면, 이미 대법원은 82년도에
이렇게 결정한 적이 있거든..

"피고인이 미성년자를 유인하여 포박 감금한 후
단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도
피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면
피고인의 죄책은
감금치사죄에 해당할 것이고,

나아가서 그 감금상태가 계속된 어느 시점에서
피고인에게 살해의 범의가 생겨
 피감금자에 대한 위험발생을 방지함이없이
포박감금상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써
사망케 하였다면 부작위에 의한 살인죄를 구성한다"






세월호 선장의 경우는 어떨까?
과연 그는 탈출 순간에
살해의 범의를 가지고 있었을까?

미필적 고의인지?
인식있는과실인지?
그 점에 대해서조차
우리는 어떤 정보도
가지고 있지 않아.

그 정보는
사고 당시 세월호 선장이 품고 있던 내심을
신문하여 자백받지 않는한..
알기 어렵기도 하고...

<= 이게 1차적 쟁점이야..


또 미필적고의가 성립한다고 쳐도
더 큰 쟁점은 여전히 남아있어.

부진정부작위에 의한 살인죄에 있어서
살해의 범의를
작위에 의한 살인죄에서처럼..
과연 미필적 고의 수준에서
인정할 수 있을까?

<= 진짜 쟁점은 이거야.



그런데, 내가
섯부른 결론을 내리지 못하고
망설이는 이유는

이 경우가 좀 전대미문의 사건이기 때문이야.
미필적고의와 부진정부작위가 결합된 살인죄..
이건 전례가 없었거든..

보통의 살인죄에서 인식 정도는
미필적이어도 관계가 없지만..
과연 미필적 인식 하에서 저지른 살인행위를
살인의 범의를 수반한 살인의 실행행위와
동일한 형법적 가치가 있다고 볼 수 있을까?
게다가 자신의 생명도 위험한
선박침몰상황에서 말이지..
 

 


좀더 솔직히 말해볼까?

내 생각에는
검찰이 부진정부작위에 의한 살인죄가 성립하기 어려울 걸
어느 정도 예상하고 있으면서도..
국민들한테 좀 보여주기 위해서
쇼를 하는 거 아닌가 하는
의심이 들기도 해..

검찰은 살인죄를 주장했다고
성난 국민들한테
보여주고 싶었던 거 아닐까?

그래서 진짜 적용가능한 죄목을
예비적으로 기소하고 말야.

나는
형사법적 대원칙에 따라
법리적으로만 판단한다면, .
유기치사죄가
타당한 결론이라고 생각해.

일단 내 생각은 그래..
내가 오해하고 있는 부분도 있을 수 있고,

법원의 견해가
내 견해와 다를 수도 있으니..

법원의 결정을 한번 지켜보자고.