6. 근로시간과 휴식<br><br> 근로기준법은 근로시간에 대해 여러 규정을 정하지만 근로시간 자체에 대한 정의를 내리진 않는다. 허나 근로시간은 근로와 임금을 교환하기로 정한 근로계약에서 근로자 측이 제공한 노동력을 측정하는 단위로서의 의미를 가진다는 점, 근로시간에 관련된 노동법상의 제규정을 적용하는 데에 그 명확한 기준이 있어야 한다는 점에서 어떠한 시간을 근로시간이라 칭하는지 정의해야 할 필요성이 있다.<br><br> 근로시간이란 근로자가 사용자와의 근로계약에 따라서 근로를 제공하는 시간을 말한다. 근로란 정신노동과 육체노동을 일컬으며 근로계약에 따라서 근로를 제공한다는 것은 근로자의 노동력을 사용자가 계약의 내용대로 사용할 수 있는 상태에 두는 것을 말한다. 사용자가 근로자의 노동력을 계약의 내용대로 사용할 수 있는 상태에 두는 것은 곧 근로자가 사용자의 지휘, 감독을 받으며 구속 받는 것을 말한다. 이것은 말하자면 실제로는 노동이 이루어지지 않는 대기시간일지라도 그 노동력을 사용자가 언제든지 처분할 수 있도록 두었다 볼 수 있다면 노동시간으로 본다는 것이다. 사용자의 지휘, 감독, 명령 등은 명시적인 것에 한하지 않고 묵시적, 암묵적인 것도 포함한다. 사용자의 지휘, 감독, 명령 등을 받지 않으며 근로자의 자유대로 처분할 수 있는 휴게시간, 시업 전, 시업 후의 여가는 근로시간이 아니다.<br><br> 이것은 말하자면 근로자는 근로시간에 사용자의 구속을 받지만 근로시간이 아닌 때에는 그렇지 않다는 말이기도 하다. 휴게시간, 근로 외 시간은 온전히 근로자의 것이며, 온전히 근로자의 것이 아니라 사용자의 간섭이 있다면 그것은 근로시간으로 보아야 한다.<br><br> 사용자의 구체적인 구속이 없을 때가 문제가 된다. 가스검침원, 학원 강사, 외판원 등 업무의 특성상 사용자의 관리감독이나 업무 지휘가 무의미하거나 불가능한 경우도 있고 근로계약에서 정하지 아니한 근로를 제공하는 때도 있는 까닭이다. <br><br> 이때에는 업무활동을 하는지 여부, 즉 업무성을 파악하여 업무성을 띤 시간도 역시 근로시간으로 본다.<br><br> 업무활동은 본래적 업무활동과 비본래적 업무활동으로 나뉜다. 본래적 업무활동은 근로계약에서 정한 그대로의 근로를 제공하는 것이고, 비본래적 업무활동은 근로계약에서 정하지 아니한 근로를 제공하는 것이다. 본래적 업무활동은 당연히 업무성이 인정되나 비본래적 업무활동은 그 업무성 인정 여부가 문제가 된다. 연수, 시업 전 청소, 체육대회, 야유회, 직원교육 등이 비본래적 업무활동에 속하는데, 이러한 활동이 취업규칙, 단체협약에 근로자의 의무로서 명시적으로 정하여져 있거나 묵시적 관행으로 늘 행해져 왔다면 사실상 본래적 업무활동으로 보아야 할 것이고 의무로 정하여지지 아니하였다 하더라도 업무에 필수적이라 사용자에게 이로운 활동이라면 비본래적 업무활동이라도 그 업무성을 인정하여야 한다.<br><br> 환복시간, 종업 후의 목욕시간 등은 그 필요성이 명확할 때, 이를테면 초정밀 반도체 공정에서의 집진복 착용, 갱내작업으로 인한 신체의 오염 등의 업무 연관성이 크다면 그러한 시간 역시 업무와 무관하다 할 수 없고 근로시간에 포함하여야 한다.<br><br> 업무성을 따지지 아니하고 순수하게 사용자의 지휘, 감독, 명령 등의 구속이 있을 것을 근로시간의 기준으로 삼는 학설을 지휘감독설이라 하며 그것에 더불어 업무성을 따지는 학설을 제한적 지휘감독설이라 한다. 과거에는 순수지휘명령설이 유력한 학설이며 판례의 입장이었지만 최근에 들어서는 제한적 지휘감독설이 유력하다.<br><br> 근로시간은 임금시간과 구분되어야 한다. 임금시간이란 사용자가 근로와 무관하게 임금을 지급하기로 약정한 시간이다. 근로시간은 임금시간이나, 임금시간이라고 하여 전부 근로시간이라 볼 수는 없다. 임금의 지급여부는 근로시간성 판단의 기준이 아니다. 예컨대 어느 카페에서 근로자가 특수한 의복을 착용할 것을 정하고 있는데 시업 전에 미리 와서 환복을 한 근로자에게 1만 원의 상여금을 지급하고 시업시간에 맞추어 와서 환복한 근로자에게는 상여금을 지급하지 않기로 정하였다면, 첫째, 시업 전 특수한 의복을 미리 착용하는 것이 업무의 수행에 긴박한 필요성이 없으며, 둘째, 시업시간 전에 와서 환복할 것이 강제되지 아니하여 그 시행여부를 근로자가 임의로 정할 수 있으며, 셋째, 시업시간에 맞추어 환복하는 근로자에게 불이익이 없으므로 시업 전에 와서 환복 하는 시간은 비록 임금이 지급되지만 사용자의 명시적, 묵시적 지휘, 명령이 있다고 볼 수 없으며 업무성이 있다 볼 수도 없으므로 근로시간으로 인정할 수는 없을 것이다.<br><br> 근로기준법에서 언급하는 근로시간은 두 가지다.<br><br> 하나는 법정기준근로시간이다. 법정기준근로시간은 최장근로시간 규제대상으로서의 근로시간을 의미한다. 법정기준근로시간은 근로자의 연령, 성별, 종사하는 업무 등에 따라 차등을 두고 있다.<br><br> 하나는 소정근로시간이다. 소정근로시간은 근로자와 근로계약을 통하여 사용자에게 근로를 제공하기로 약정한 시간이다. 소정근로시간은 근로자가 근로를 제공할 의무가 있는 시간이며 순수하게 근로를 제공한 시간을 말하는 실근로시간과 같지 아니하고 실근로시간과 대기시간을 합친 것이 된다. 소정근로시간은 법정기준근로시간을 초과할 수 없다.<br><br>근로기준법에는 근로자가 사업장을 벗어나 근로하는 경우에는 근로시간을 산정하기 어렵다는 점을 고려하여 근로시간 계산의 특례 조항이 있다.<br><br> “근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다. 다만, 그 업무를 수행하기 위하여 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에는 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간을 근로한 것으로 본다.”(근로기준법 제58조 1항) 이것은 즉 사업장을 벗어나 일하는 경우에는 근로의 내용이 어떻든 계약에서 정한 소정근로시간을 모두 근로시간으로 취급한다는 것과 만일 소정근로시간을 초과하여 근로해야 한다면 그 업무의 완료에 걸리는 통상 시간을 근로시간으로 취급한다는 것이다. “그 업무의 수행에 통상 필요한 시간”이란 해당 업무에 종사하는 일반적인 근로자가 그 업무를 완수하는 데에 평균적을 필요한 시간을 의미한다. 단 “그 업무에 관하여 근로자대표와의 서면 합의를 한 경우에는 그 합의에서 정하는 시간을 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간으로 본다.”(근로기준법 제58조 2항) 또한 “업무의 성질에 비추어 업무 수행 방법을 근로자의 재량에 위임할 필요가 있는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무는 사용자가 근로자대표와 서면 합의로 정한 시간을 근로한 것으로 본다. 이 경우 그 서면 합의에는 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다.”(근로기준법 제58조 3항) “근로자의 재량에 위임할 필요가 있는 업무”란 고도의 전문성이나 독립성 등이 필요한 업무를 말하며 이를 규정한 “대통령령”은 근로기준법 시행령 제31조의 내용으로 다음과 같다.<br><br>      [1. 신상품 또는 신기술의 연구개발이나 인문사회과학 또는 자연과학분야의 연구 업무<br>2. 정보처리시스템의 설계 또는 분석 업무<br>3. 신문, 방송 또는 출판 사업에서의 기사의 취재, 편성 또는 편집 업무<br>4. 의복ㆍ실내장식ㆍ공업제품ㆍ광고 등의 디자인 또는 고안 업무<br>5. 방송 프로그램ㆍ영화 등의 제작 사업에서의 프로듀서나 감독 업무<br>6. 그 밖에 고용노동부장관이 정하는 업무]<br><br> 근로기준법 제58조 3항에 따라 서면 합의에 명시해야 할 사항은 업무의 종류, 사용자가 업무에 대해 지배력을 행사하지 아니한다는 점, 근로시간의 산정은 그 서면 합의로 정하는 바에 따른 다는 것 세 가지다.<br><br> 사업장 밖의 근로라 할지라도 관리자의 동행, 통신수단을 통한 지휘 등으로 사용자의 지배력이 계속 유지되고 있다면 근로기준법 제58조 1항과 2항을 적용하지 아니한다.